由“西部民歌风波”想起的
文／陈志强

关于“西部民歌风波”和“乌苏里船歌之争”之风波
    “西部民歌风波”：这起争议源于著名的音乐艺术家王洛宾先生在深入大西北民间音乐宝库几十年，历尽千辛万苦，通过搜集、整理和改编大批优秀的民歌，并通过自己对民间音乐的感悟，写下了很多脍炙人口的音乐艺术作品，当其通过协议向台商“一次性卖断”其中的一些作品后，遭到了中国西部很多少数民族同胞和音乐界人士的猛烈抨击，国家版权局的相关负责人也发出了“不属于著作权保护范围的作品”的郑重声明。这个案例给学者们提出了几个问题：王洛宾经过对民间音乐进行搜集、整理和改编后所形成的作品是否受著作权保护？是否其享有独立的版权可用于商业上的交易和转让以及由此问题引发的“一次性买断”的买方是否有权将其作品独占享有？
    “乌苏里船歌之争”：这个于2003年结案的争议主要是由黑龙江省饶河县赫哲族乡诉郭颂一案引起的，该案中原告认为《乌苏里船歌》是由《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》等赫哲族传统民歌编曲而成，并非郭颂原创，应该定性《乌苏里船歌》为赫哲族民歌，要求被告做出声明以及赔偿损失。最终此案在法院主持下以调解的方式来解决的，但一审法院通过委托中国音乐著作权协会作出的鉴定报告作出了比较合理的判决：《乌苏里船歌》是郭颂等人在赫哲族世代流传的民间曲调的基础上，运用现代作品手法创作完成的，郭颂作为合作作者之一，享有对《乌苏里船歌》的著作权，以任何方式使用时应注明“根据赫哲族民间曲调改编”。这个案子引发了一些更为细微的问题：如何界定针对民间音乐作品的“复制”和“改编”，甚至及于根据民间音乐作品表达的方式、思路和概念所进行的“创作”；究竟对民间音乐作品的利害关系集体应该实施什么样的保护和救济以及相关的程度。
    以上案例又将我们带到了一个新的高度，那就是复制、改编旋律是否受到著作权保护？旋律在现实中能不能作为著作权的一种而得到保护。

民间音乐作品法律保护问题的解决
   “音乐作品都是由旋律、和声和节奏构成的，音乐作品的独创性产生于其构成要素的结合，所以同一种旋律可以有不同的和声和节奏的变化，要能够在一部乐曲的和声或节奏或二者均被改变的情况下识别出旋律，必须懂得音乐。因为采用同一旋律的作品听起来可以有很大差别，因此，在构成音乐作品的其他要素均被改变的情况下，除非法官是音乐家，否则他必须听取专家的意见才能确定有剽窃旋律的行为，对一部音乐作品的剽窃行为只有在其将该作品具有独创性的旋律占为己有的情况下才能成立。”这其实说出了民间音乐作品保护的难点所在，在上述“乌苏里船歌之争”及第三点案例的音乐作品争议中，什么算是复制、什么是原创是一个比较难区分的问题，我们总是把旋律看得很重的原因主要是由历史上中国传统音乐形式的影响，中国的音乐是以五声音阶（即宫、商、角、徵、羽）为基础的，所以我们的民族乐器和民歌主要是以表现旋律为主（如二胡），而西方的音乐是以和声为基础的（如钢琴），这种主要的不同直接导致了包括在创作、记谱、和表演上的很大差别，我们说将利用旋律的片断是一种侵权的话，那么我们在使用外国的和声走向表现形式时是否也算侵权呢？在世界范围内，公说认为和声已经不能作为著作权的保护客体。世界音乐虽然在音乐体系上可以划分为中国音乐体系、欧洲音乐体系和波斯——阿拉伯音乐体系等，但是这几种音乐体系也存在着彼此融合，正是由于这种广泛的交流才缔造了今天的世界音乐。
    任何寻求法律保护的方式都要有立法、执法手段上的支持，知识产权法也是一门比较具有技术性的法律，但是其在保护完整的民间音乐作品的著作权时又是显然不够的，有些知识也是超越知识产权的，其在主体、客体和存续的时间和保护方式上均有特殊点和保护难点，如果保护的不恰当，很容易会给音乐艺术的流通带来障碍，而位于采风第一线的文艺工作者也会面临此类尴尬，当前围绕民间音乐作品法律保护的首要问题不是在谁拥有这类知识上，而是怎样把濒临灭失的音乐之“源”保存下来，所以问题又归结到究竟需要不需要保护民间音乐作品的“素材、片段”上。我们不妨将民间音乐作品的法律保护的“法律保护”四个字作两个层次的理解：一是通过法律手段对民间音乐作品进行保存；二是在这种民间音乐作品得到保存的基础上探讨的法律防御性保护。在当前阶段，第二层次上的内容要服从、依赖于第一层次的实现，而且当前工作的重点应该在第一个层次。
    笔者认为保护民间音乐作品主要应该从以下两个方面来进行，第一是积极的保护，它体现在：通过法律手段进行保护。从2000年5月颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》开始，全国很多地区已经颁布了民族民间传统文化保护条例，如2002年《贵州民族民间文化保护条例》、2005年《福建省民族民间文化保护条例》等，这些条例为民间音乐作品的抢救提供了法律上的保障，此外，还可以根据《民族区域自治法》，各少数民族地区政府可以通过具体的行政手段对此类艺术进行抢救。
    建立民间音乐档案数据库。通过艺术家的“采风”以及全体人民的努力，将采集、录制下来的民间音乐作品以录音的形式编入数据库，建立一个中华民族音乐数据库，以此来实现相应的防御性保护，以数据库权来对抗原生境外的不正当使用。
    建立民间音乐作品的传承机制和使用开发机制。通过培养民间音乐作品传承人的方式可以把这种艺术作“活态”的保存，建立传承机制，把这种传承机制具体规定下来。
    第二是对民间音乐进行防御性保护，它体现在：民间音乐作品的权利主体。第一个层次主体就是民间音乐作品应该归属于创作民间文学艺术作品的群体。第二层次主体是参与了民间音乐作品的传承、发掘、整理、传播、改编、再创作、表演、民间音乐作品的传承人、发现人、记录人、收集人、整理人、改编者、表演者以及再创作者等，他们也应享有相应的权利（版权或其他权利）。
    第三个层次主体国家和民间组织，国家作为民间音乐作品的主体是因为民间音乐作品属于一国内所有的民族（如在我国即表述为中华民族），国家作为政治和法律实体，是一国内所有民族的总代表。此外，民间组织也可以作为民间音乐作品的主体对外代表一个社区或群体行使相关权利。
    从现实案例来看，对民间音乐作品进行改编的群体主要是对音乐艺术有着深深热爱的艺术家，其改编的目的一般不是在营利，而是想传播艺术把民间音乐作品发扬光大。所以从我国的长远利益来看，法律应该在这留出一块自由的空间。比较难解决的是如何划分复制、改编和创作，因为如果将改编和创作的作品从民间音乐作品中分离出来的话，那就可以将分离出来的这一部分作为演绎作品或者原创作品，可以赋予完整或全新的版权，问题也就迎刃而解了。但这又是一个复杂的技术问题，所以这个问题的解决一般不是法官，而是音乐专家。
    知识产权本身带有很强的地域性，一国因其主权对其国境内的资源享有永久主权，同时国家也是知识产权法的制定者和裁判者，因此国家可以享有和行使完整的著作权精神权利和经济权利，也可以通过授权的方式许可民间组织来代表第一层次主体行使相关权利。
    对民间音乐作品的法律保护是一件双向性极强的事情，要求我们从主动和防御两个方向来进行，积极性的保护和防御性的保护缺一不可，而且具体下来，还应该有前后之分，因为只有将民间音乐作品记载存档起来，才能寻求对其进行防御性的保护，否则在我们极力追求法律技术完美的同时，只能眼睁睁看着这门珍贵艺术形式的光芒慢慢黯淡，假如没有周朝乐官采集“十五国风”，没有孔子对周诗进行整理，那么在2500多年前的民间歌谣就不会流传至今；如果没有1950年夏天杨荫浏、曹安等人对“瞎子阿炳”华彦钧所作的抢救式采访、录音、整理，今天我们就不会听到《二泉映月》、《大浪淘沙》等作品。反之如果当时能够对阿炳提早重视以及保护手段更加技术化，就会有更多的二胡音乐作品流传于世。所以我们应当汲取历史的经验，放眼未来，为我们也为子孙后代留下这笔浓浓深情的精神财富。